Judicialis Rechtsprechung

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Ellwangen vom 7.9.2007 wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Nebenintervention.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % der vollstreckbaren Summe, sofern nicht die Klägerin oder der Streithelfer vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages erbringen.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 350.000.- EUR,

Beschwer des Beklagten: über 20.000.- EUR.

Gründe: I.

Die Parteien begehren als Grundpfandgläubiger die Abänderung des Teilungsplans des Amtsgerichts Heidenheim vom 26.9.2006 im Zwangsversteigerungsverfahren betreffend ein im Grundbuch von G. Blatt 5444 BV Nr.1,2,3,4 eingetragenes Grundstück. Die Klägerin war nach Abtretung durch die frühere Grundschuldgläubigerin H. V-Bank eG (künftig: V.) Inhaberin der unter lfd. Nr. III 6 eingetragenen Grundschuld über 600.000.- DM. Die KSK H. (künftig: KSK) war Inhaberin der unter lfd. Nr. III 1-5, 7-11 eingetragenen Grundschulden. Grundstückseigentümerin ist die L. Grundstücksgesellschaft bürgerlichen Rechts (künftig: GbR), zu deren Gesellschaftern seit Ende 1998 aufgrund Erbgangs auch der Beklagte gehört. Die Grundschulden sicherten Kreditforderungen der beiden genannten Banken gegen die L. Gesundheitshilfen GmbH (künftig nur: GmbH), deren Geschäftsführer der Beklagte war, und zusätzlich Ansprüche gegen die GbR. In den Zweckabreden waren jeweils die Rückgewähransprüche betreffend die gleich- oder vorrangigen Grundpfandrechte abgetreten. Die V. war zusätzlich gesichert durch die Sicherungsübereignung der Fertigware und durch die Abtretung aller Kundenforderungen der GmbH. Die Sicherungsverträge datieren jeweils vom 8.12.1995. Die KSK trat Ende 2002 dem Beklagten gegen Zahlung von 122.710,05 EUR sämtliche Grundschulden und die gesicherten persönlichen Forderungen von etwa 1,776 Mio DM ab.

Der Beklagte stellte am 22.1.1997 Konkursantrag für die GmbH. Das Verfahren wurde am 1.3.1997 eröffnet und der Streithelfer zum Verwalter bestellt. Die V. kündigte das Kreditengagement gegenüber der GmbH am 24.1.1997 fristlos. Ihre Forderung belief sich auf 1.221.577,82 DM zuzüglich Zinsen seit 1.1.1997.

Mit dem Streithelfer traf sie eine Verwertungsabrede, deren Inhalt im Einzelnen streitig ist, wonach die Verwertung der sicherungsübereigneten Fertigware und der Einzug der zur Sicherung abgetretenen Forderungen dem Streithelfer als Konkursverwalter übertragen wurde und die Masse Kostenbeiträge von 15 % (Forderungen) bzw. 20 % (Fertigware) erhalten sollte.

Im Übrigen betrieb die V. ab Dezember 1997 zunächst das Zwangsverwaltungsverfahren, dem die KSK im Februar 1998 beitrat. Der Erlös wurde am 6.6.2006 den Parteien als Rechtsnachfolgern der KSK und der V. ausgezahlt. Seit März 2003 betrieb die V. zusätzlich das Zwangsversteigerungsverfahren, welches einen zu verteilenden Erlös von 340.082,54 EUR ergab. Dem Teilungsplan des Vollstreckungsgerichts, nach welchem dem Beklagten 87.668,71 EUR, der Klägerin 252.414,83 EUR zukommen sollen, haben beide Parteien widersprochen und fristgerecht gemäß § 878 Abs. 1 ZPO Klage eingereicht. Der Erlös wurde vom Vollstreckungsgericht hinterlegt.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts wird gemäß § 540 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Die Parteien haben jeweils beantragt, den Teilungsplan des Vollstreckungsgerichts zu ändern, die Klägerin dahingehend, dass der hinterlegte Betrag ihr insgesamt auszuzahlen sei, der Beklagte im Wege der Widerklage dahingehend, dass ihm 281.424,50 EUR, der Klägerin 58.658,04 EUR zugeteilt werden.

Das Landgericht hat mit dem am 7.9.2007 verkündeten Urteil unter Abweisung der Widerklage dahin erkannt, dass der Teilungsplan dergestalt geändert werde, dass der Klägerin 301.568,17 EUR auszuzahlen seien.

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beklagte müsse sich übergegangene Rückgewähransprüche hinsichtlich der vorrangigen Grundschulden Abt. III lfd. Nr. 1-5 nicht entgegenhalten lassen, er sei aufgrund des mit der KSK vereinbarten und durch Abtretung von Forderungen und Grundschulden vollzogenen Forderungskaufs uneingeschränkt Inhaber dieser Grundpfandrechte und der gesicherten Kreditforderungen geworden, die ungeschmälert bestehen geblieben seien.

Auf die dinglichen Zinsen der bestehen bleibenden Grundschulden des Beklagten seien die vom Vollstreckungsgericht errechneten Beträge zu verteilen, §§ 10 Ziff.4 , 13 Abs.1, Abs. 4 ZVG. Da jeweils der letzte vor der Beschlagnahme am 29.12.1997 fällige Betrag maßgebend sei, seien die Zinsen für die Grundschulden Abt. III lfd. Nr. 1 - 4 ab 1.1.1995 und für die Grundschuld Abt. III lfd. Nr. 5 ab 1.1.1994 zu bedienen, wobei allerdings die im Zwangsverwaltungsverfahren entsprechend dem Teilungsplan vom 16.5.2003 bereits ausgezahlte Summe von 49.154,34 EUR in Abzug zu bringen sei, so dass dem Beklagten 38.514,37 EUR verblieben.

Die Widerklage sei deshalb unbegründet, weil er dem Grundpfandrecht der Klägerin aus Abt. III lfd. Nr. 6 keinen von der GbR übertragenen Rückgewähranspruch entgegensetzen könne. Eine fehlerhafte Verwertung der weiteren Kreditsicherheiten sei nicht festzustellen und die Klägerin deshalb auch nicht zu behandeln, als sei ihre persönliche Forderung bis auf einen geringen Restbetrag getilgt. Der Zeitwert der sicherungsübereigneten Fertigerzeugnisse und der sicherungsabgetretenen Forderungen sei vor Eröffnung des Konkursverfahrens sachverständig festgestellt worden. Soweit sich die Klägerin im Ergebnis mit einem Verwertungserlös in dieser Höhe zufrieden gegeben habe, liege keine willkürliche Benachteiligung der Drittsicherungsgeberin bzw. nach Abtretung der Rückgewähransprüche des Beklagten als deren neuen Inhabers vor. Die Klägerin habe auch nicht treuwidrig auf die Auskehrung gewichtiger Teile der vom Konkursverwalter erzielten Verwertungserlöse verzichtet, insbesondere auf einen Betrag von 100.000.- DM aus der Veräußerung des Vorratsvermögens der GmbH vom 16.5.1997 und des weiteren auf einen Ertrag von etwa 39.000.- EUR aufgrund der Nichtberücksichtigung des Einzugs von Forderungen gegen die L. AG in der Sch.. Da sich die durch die Grundschuld gesicherte persönliche Forderung der V. bzw. der Klägerin nicht unter ihren Erlösanteil verringert hatte, habe auch keine Verpflichtung bestanden, auf das Angebot vom 18.12.2001 zur Ablösung des Grundpfandrechts gegen ca. 520.000.- DM einzugehen.

Das Urteil wurde dem Beklagten am 14.9.2007 zugestellt. Seine Berufung ging am 2.10.2007 bei Gericht ein und wurde innerhalb verlängerter Frist mit einer Begründung versehen.

Die Klägerin hat dem Konkursverwalter am 5.2.2007 den Streit verkündet (Bl.84). Dieser ist am 29.2.2008 (Bl. 243), somit im Berufungsverfahren, dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten.

Der Beklagte hält an seiner Auffassung fest, die Klägerin, bzw. die V. als deren Rechtsvorgängerin habe bewusst auf wesentliche Teile der erzielten oder erzielbaren Erlöse aus der Verwertung der sicherungsübereigneten Fertigware (Schuhe) und der zur Sicherung abgetretenen Forderungen aus Lieferung und Leistung der Gemeinschuldnerin (GmbH) verzichtet und insoweit willkürlich zum Nachteil der Drittsicherungsgeberin ihre von der Schuldnerin gestellten Sicherheiten teilweise aufgegeben und die Drittsicherungsgeberin bzw. den Inhaber des vereinbarten Rückgewähranspruchs vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. So habe die V. und danach die Klägerin die von der ursprünglich getroffenen Verwertungsabrede in grober Weise abweichenden und sachlich falschen Abrechnungen des Konkursverwalters trotz seiner jahrelangen Vorhalte hingenommen und ab 2003 abgesegnet, dass anstelle tatsächlich erzielter Erlöse aus dem Verkauf von Fertigware weitaus geringere Buchwerte eingesetzt wurden, wobei noch jahrelang bereitwillig hinsichtlich Abrechnung und Ausschüttung zugewartet wurde, weil V. und Klägerin davon ausgingen, dass ihre Forderung in jedem Fall durch spätere Verwertung der Grundschuld im Versteigerungsverfahren zu Lasten der Drittsicherungsgeberin befriedigt würde, auch wenn nur 500.000.- DM als Erlös aus dem Sicherungseigentum und den zedierten Forderungen ausgekehrt würde. Damit sei bewusst von der ursprünglichen Verwertungsabrede abgewichen worden, wonach auf der Grundlage tatsächlich erzielter Verkaufserlöse abzurechnen und auszukehren war. Dafür habe ein sachlicher Grund nicht bestanden, weil anhand einer Kennzeichnung die Altware von der neu hergestellten Ware unterschieden und entsprechend Rechnungspositionen und Zahlungseingängen zugeordnet werden konnte.

Insbesondere habe der Streithelfer als Konkursverwalter

mit der V. H. ursprünglich vereinbart, dass die Verwertungserlöse auf der Grundlage der tatsächlich erzielten Beträge, nicht aber auf der Grundlage der im Massegutachten geschätzten Fortführungswerte abzurechnen und auszukehren seien, wobei die erforderliche Abgrenzung der sicherungsübereigneten Altfertigware von der nach dem 22.1.1997 produzierten Neufertigware durch Kennzeichnung der Verpackung und Markierung von Rechnungsduplikaten gewährleistet gewesen sei,

aus der Veräußerung sicherungsübereigneter Fertigware nicht nur Erlöse erzielt, die nach Abzug des vereinbarten Kostenausgleichs von 20 % die unstreitig ausgekehrten Beträge von 101.838,99 EUR und weiteren 3.921,36 EUR ergaben, sondern schon bis Ende Mai 1997 solche Erlöse, dass Auszahlungen von 106.685,79 EUR und weiteren 124.282,24 zu tätigen waren und aus Verkäufen sicherungsübereigneter Schuhe insgesamt 293.337,23 EUR erzielt wurden,

zusätzlich mit dem am 16.5.1997 an die 3 - GmbH verkauften beweglichen Anlagevermögen sicherungsübereignete Fertigwaren (Schuhe) im Buchwert von 414.612,80 DM, wenigstens aber 51.129,19 EUR veräußert und die Auszahlung des letztgenannten Betrages mit der V. vereinbart und dies im Schreiben vom 24.9.1997 bestätigt, aber nie ausgekehrt, ohne dass die Klägerin moniert hätte,

aus Lieferungen an die L. AG Sch. 55.506,97 EUR bis spätestens Ende 1997 erzielt, von denen 47.181,26 EUR der V. bzw. der Klägerin zustanden, aber nicht eingefordert und ausgekehrt wurden,

aus dem Einzug abgetretener Forderungen wesentlich mehr erlöst als die Summe, die nach Abzug der vereinbarten Kostenpauschale von 15 % die Ende Mai 1998 und im April 2003 ausgekehrten Beträge von 39.451,14 EUR und 79.161,40 EUR ergab; einzufordern und auszukehren gewesen seien bis Ende 1997 176.546,77 EUR.

Der Beklagte beantragt unter Erweiterung der Widerklage:

1. Das am 3.9.2007 verkündete Urteil des Landgerichts Ellwangen wird abgeändert.

2. Die Klage wird abgewiesen.

3. Auf die Widerklage des Beklagten wird der Teilungsplan des Amtsgerichts Heidenheim, Vollstreckungsgericht (K 23/02) vom 26.9.2006 geändert. Dem Beklagten werden aus den hinterlegten Summen 337.714,64 EUR zugeteilt, der Klägerin 2.367,90 EUR, jeweils zuzüglich Hinterlegungszins.

4. Hilfsweise: Die Klägerin wird verurteilt, der Auszahlung der unter den Aktenzeichen HL 26/06 sowie HL 42/06 beim Amtsgericht Heidenheim hinterlegten Beträge in Höhe von insgesamt 337.714,64 EUR zuzüglich Hinterlegungszinsen an den Beklagten zuzustimmen.

5. Höchst hilfsweise:

a) Die Klägerin wird verurteilt, an den Beklagten ihre per 1.6.2008 noch offenen Ansprüche gegen Herrn Wirtschaftsprüfer W. S. in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter über das Vermögen der L. Gesundheitshilfen GmbH auf abgesonderte Befriedigung aus der Globalabtretung zugunsten der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der H. V. eG, gegen alle Drittschuldner mit den Anfangsbuchstaben A - Z vom 8.12.1995 sowie aus dem Raumsicherungsübereignungsvertrag vom 8.12.1995 abzutreten.

b) Die Klägerin wird verurteilt, an den Beklagten sämtliche Ansprüche abzutreten, die ihr gegen Herrn Wirtschaftsprüfer W. S., U. wegen Verletzung der ihm als Konkursverwalter nach § 82 KO obliegenden Verpflichtung auf vollständige Auskehr der dem Absonderungsrecht der Klägerin unterliegenden Forderungen und Fertigwaren gemäß Globalabtretung vom 8.12.1996 und Raumsicherungsübereignungsvertrag vom 8.12.1995 (jeweils ausgestellt zugunsten der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der H. V. eG) zustehen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin bringt vor,

eine Abrechnung auf der Grundlage tatsächlich erzielter Erlöse sei nicht möglich gewesen, insbesondere sei eine differenzierte Abrechnung durch den Streithelfer mangels Markierungen auf Schuhkartons und Rechnungsduplikaten nicht in Betracht gekommen,

der Verkauf von Schuhen, die bereits am 22.1.1997 fertig gestellt waren, habe auch nicht einen Erlös von 573.717,75 DM (293.337,23 EUR) ergeben,

der Vorschlag des Streithelfers vom 11.4.2003, bei der Abrechnung der Verwertung von Sicherungseigentum nach den Schätzwerten des Massegutachtens vorzugehen, habe akzeptiert werden dürfen, weil der Klägerin von angeblich weitaus höheren Verwertungserlösen (573.717,75 DM) und von angeblicher Markierung der Fertigware nichts bekannt gewesen sei,

und weil auch bei einer Abrechnung anhand tatsächlicher Erlöse kein besseres Ergebnis zu erwarten gewesen wäre,

die Ankündigung einer Zahlung von 100.000.- DM im Schreiben von 24.9.1997 aus dem Verkauf beweglichen Anlagevermögens an die 3 - GmbH beruhe auf einem Irrtum, tatsächlich sei keine sicherungsübereignete Fertigware verkauft worden,

der Forderungseinzug bei der L. AG, Sch. (118.513,12 DM/55.506,97 EUR) sei in der Abrechnung vom 24.6.1999 enthalten und damit auch Bestandteil der auszukehrenden und tatsächlich ausgezahlten Summe,

die Restforderungsberechnung der Klägerin enthalte sämtliche Zahlungen des Konkursverwalters und auch sämtliche Gutschriften aufgrund der Zahlungen Dritter.

Der Streithelfer trägt im Wesentlichen wie die Klägerin vor und meint insbesondere,

eine Differenzierung zwischen Vorräten, Halbfertig- und Fertigware sei nicht möglich gewesen, es habe keine dem Konkursverwalter und seinen Mitarbeitern erkennbare Kennzeichnung der Rechnungsdurchschläge gegeben und keinen sonstigen Hinweis in den gesamten Akten des Konkursverwalters auf eine getrennte Abrechnung nach Einzelstücken,

ein höherer Erlös als der Schätzpreis zu Fortführungswerten nach Maßgabe des Massegutachtens sei nicht zu erwarten gewesen,

einer endgültigen Abrechnung auf der Grundlage des Vorschlags vom 11.4.2003 und vom 3.12.2003 habe die V. bzw. die Klägerin daher zu Recht nie widersprochen, sondern - da lediglich zusätzlich Verzugszins verlangt wurde - wenigstens stillschweigend zugestimmt,

Vertreter der V. und des Konkursverwalters seien schon bei einer Besprechung am 12. Mai 1997 darüber einig gewesen, dass aus dem Sicherungseigentum und der Sicherungszession insgesamt nur 500.000.- DM erlöst werden müssten.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das schriftsätzliche Vorbringen der Parteien und des Streithelfers verwiesen. Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Schn., B., W., R., M., We. Auf die Vernehmungsniederschrift vom 1.10.2008 wird verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten ist nicht begründet. Das Landgericht hat richtig entschieden. Soweit das Landgericht den vom Beklagten im Zwangsverwaltungsverfahren erzielten Erlös auf den Teil des Verwertungserlöses angerechnet hat, der auf die Zinsen aus seinen bestehen bleibenden fünf erstrangigen Grundschulden entfällt, begegnet das keinen rechtlichen Bedenken. Die Abrechnung ist im Übrigen rechnerisch korrekt. Die Klägerin muss sich nicht so stellen lassen, als habe sie über die vom Streithelfer als Konkursverwalter ausgekehrten Beträge hinaus weitere Auszahlungen in einem solchen Umfang erhalten, dass ihre durch die Grundschuld Abt. III lfd. Nr. 6 gesicherte persönliche Forderung gegen die GmbH unter jenen Teilbetrag abgesunken wäre, der ihr aufgrund ihres dinglichen Rechts im Verteilungsverfahren auszukehren ist.

1. Klage und Widerklage hat das Landgericht zu Recht als zulässig angesehen. Ohne weiteres zulässig ist auch die Erweiterung der Widerklage in zweiten Rechtszug.

a) Der Widerspruch im Verteilungstermin vom 26.9.2006 eröffnete den Klageweg nach §§ 876 ff. ZPO analog (§ 105 I ZVG). Die ab dem Verteilungstermin laufende - § 878 I 1 ZPO - Klagefrist ist jeweils eingehalten. Bestimmend ist dabei der Zeitpunkt der Einreichung der Klagen. Die Widersprüche sind auf eine Änderung des Plans gerichtet, bestritten wird im Widerspruchsverfahren das sachliche Zuteilungsrecht eines formell ordnungsgemäß berücksichtigten Beteiligten. Die Rechtsprechung gewährt Widerspruchsrechte auch für Rückgewährberechtigte, wenn diese nur im Übrigen Beteiligte am Verfahren, z.B als Inhaber eines Grundpfandrechts sind. Der Widerspruch richtet sich gegen die volle Berücksichtigung einer dinglichen Berechtigung, wenn und soweit diese nicht mehr oder nur noch teilweise valutiert, vgl. BGH NJW 2002,1578; NJW-RR 1991,1197; WM 1981,693.

b) Klageerweiterung

Läge eine Klageänderung vor, wäre deren Sachdienlichkeit zu bejahen. Der Beklagte kann sich auf solche Tatsachen stützen, die nach § 529 ZPO ohnehin im Berufungsverfahren zugrunde zu legen sind.

Darauf kommt es allerdings deshalb nicht an, weil die Klageerweiterung hier der Vorschrift des § 264 ZPO unterfällt und deshalb die genannten Voraussetzungen einer Zulassung gemäß §§ 533, 529 ZPO nicht zu prüfen sind.

2. Das Landgericht hat richtig entschieden, soweit es festgestellt hat, dass dem Beklagten die vormals der KSK zustehenden Grundschulden insgesamt und wirksam übertragen wurden. Dasselbe gilt für die Kreditforderungen der KSK. Auch diese wurden wirksam und uneingeschränkt an den Beklagten abgetreten. Das ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen zweifelsfrei. So hat die KSK am 28.11.2002 gegenüber dem Beklagten bestätigt (B 37), dass vereinbart wurde, alle Grundschulden der KSK durch Zahlung von 240.000.- DM (124.282,24 EUR) abzulösen und die Rechte der KSK aus den aufgeführten Darlehensverträgen abzutreten. Dies wurde mit dem Empfang des genannten Kaufpreises am 10.12.2002 erneut gegenüber dem Beklagten (K2) und gegenüber dem Vollstreckungsgericht (B9) und nochmals am 23.6.2008 (B 47) bestätigt.

Dass auch der Klägerin alle persönlichen Forderungen und alle dinglichen Rechte der Volksbank übertragen wurden, war immer unstreitig. Die Forderungen der V. beliefen sich nach Konkursantragstellung am 22.1.1997 bzw. bei Kündigung am 24.1.1997 auf 1,221 Mio DM, diejenigen der KSK bei Konkurseröffnung (1.3.1997) auf 1,776 Mio DM.

3. Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass das Vollstreckungsgericht die auf die Parteien als Inhaber der Grundpfandrechte entfallenden Anteile am Versteigerungserlös richtig berechnet hat. Soweit im Versteigerungsverfahren unberücksichtigt blieb, dass die Parteien auf die jeweiligen dinglichen Zinsen bereits anteilig den Verwertungserlös aus dem Zwangsverwaltungsverfahren ausgezahlt erhalten haben, wurde der auf den Beklagten entfallende Betrag korrekt vom Landgericht angerechnet.

Die Anordnung der Zwangsverwaltung auf Antrag der Rechtsvorgängerin der Klägerin datiert vom 15.12.1997, die Beschlagnahme des Grundstücks vom 29.12.1997. Die Zulassung des Beitritts der KSK datiert vom 25.2.1998, sie schied aus dem Verfahren nie aus. Auf die Antragsrücknahme und Verfahrensaufhebung bezüglich der V. vom 10.7.1998 folgten in dem ununterbrochen weiter geführten Verfahren L 4/97 deren Beitritt am 10.12.2001 und derjenige der Klägerin vom 7.12.2005 (B1). Die V. und nachfolgend die Klägerin sind betreibende Gläubiger im Versteigerungsverfahren K 23/02 des Amtsgerichts Heidenheim (Anordnung der Versteigerung vom 20.3.2002 auf Antrag der V.). Das Versteigerungsverfahren endete seit seiner Anordnung nie.

a) Die Grundschulden Abt. III lfd. Nr. 1-5 des Beklagten fielen in das geringste Gebot und blieben somit gemäß § 52 I 1 ZVG bestehen. Die Grundschuld Abt. III lfd. Nr. 6 der Klägerin und alle nachrangigen sind mit Rechtskraft des Zuschlags erloschen. Die vorrangigen Grundschulden des Beklagten, die bestehen bleiben, erhalten nichts auf das Kapital und die laufenden Zinsen ab dem Zuschlag (BGH NJW 1977,100). Diese Lasten übernimmt der Erwerber (BGH NJW 2003,2573). Zu erbringen sind nur Zahlungen auf Zinsen und wiederkehrende Nebenleistungen bei der erlöschenden GS des betreibenden Gläubigers, hier somit der Klägerin, und auf die Zinsen der vorrangigen Grundschulden und - soweit der Erlös ausreicht - natürlich auf das Kapital der Grundschuld der betreibenden Klägerin. Das hat das Landgericht im Einzelnen und inhaltlich zutreffend dargelegt und beziffert. Es ergibt sich ein relativ begrenzter Betrag für den Beklagten. Der gesamte Rest gebührt dinglich der Klägerin. Der Teilungsplan des Amtsgerichts (ca. 252.000 zu ca. 87.000) entspricht der dinglichen Rechtslage. Soweit alle nicht in das geringste Gebot fallenden Grundschulden erlöschen (§§ 52 I 2, 91 I ZVG) - also die des betreibenden Gläubigers und alle nachrangigen - gilt, dass sich die grundpfandrechtliche Rechtsposition am Erlös fortsetzt (BGH WM 1988,1137). Daher erfolgte die Verteilung des Erlöses durch das Vollstreckungsgericht von Amts wegen auf der Grundlage der dinglichen Berechtigungen nach Maßgabe des Grundbuchs zur Zeit der Eintragung des Versteigerungsvermerks (§ 114 I 1 ZVG; BGH NJW 1981,1505).

b) Etwaige von der KSK erworbene Rückgewähransprüche des Beklagten aus abgetretenem Recht der GbR sind ergänzend in dem vorliegenden Rechtsstreit zu berücksichtigen. Der auf den Beklagten übergegangene Rückgewähranspruch beschränkt sich nicht darauf, dass die nicht mehr (voll) valutierte Grundschuld der Klägerin zurück zu geben ist, soweit diese ihren noch valutierten Teil übersteigt (BGHZ 108,237; BGHZ 106,375; BGH ZIP 2002,407), aufgrund des Sicherungsvertrages ist auch ein auf den nicht valutierten Teil der Grundschuld entfallender Übererlös aus der zwangsweisen Verwertung des Grundstücks auszukehren (BGH NJW-RR 1996,234;BGHZ 155,63).

Bei Bestehen eines Rückgewähranspruchs tritt deshalb der Erlös an die Stelle des dinglichen Rechts, der Rückgewähranspruch setzt sich somit fort am Erlös, BGH NJW 2002,1578. Wäre die gesicherte Kreditforderung der Klägerin durch die Vereinnahmung entsprechend hoher Erlöse aus der abgeschlossenen Verwertung des Sicherungseigentums und durch Einziehung abgetretener Kundenforderungen weitgehend getilgt oder müsste sich die Klägerin im Verhältnis zum Beklagten wenigstens so behandeln lassen, führte das zu einer Verteilung, die von dem Teilungsplan des Amtsgerichts Heidenheim zugunsten des Beklagten abweichen müsste. Der Rückgewähranspruch ist bei vorliegender Ausgangslage somit nicht auf eine Erfüllung durch Zahlung beschränkt, sondern kann unmittelbar in der beantragten Weise für die Erlösverteilung fruchtbar gemacht werden.

4. Das Landgericht ist zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass dem Beklagten im konkreten Fall keine Rückgewähransprüche aufgrund der Abtretung der Ansprüche der Eigentümerin aus der für die erloschenen Grundschulden Abt. III lfd. Nr. 7 - 11 getroffenen Zweckabreden zustanden, die sich nach Abschluss des Zwangsversteigerungsverfahrens am erzielten Erlös fortsetzen. Das würde voraussetzen, dass die Klägerin und zuvor die Volksbank bei der Verwertung der von der GmbH gestellten Sicherheiten willkürlich zum Schaden der GbR als Drittsicherungsgeberin bzw. der Inhaber der Rückgewähransprüche gehandelt hätten mit der Folge, dass der Beklagte als Zessionar der Rückgewähransprüche so gestellt werden müsste, als sei bei der Verwertung der sicherungsabgetretenen Forderungen der GmbH und bei der Verwertung des Sicherungseigentums ein wesentlich höherer Erlös erzielt worden, so dass im Falle ordnungsgemäßer Verwertung und Auskehr der Verwertungserlöse nur noch eine so erheblich verringerte gesicherte Restforderung der Klägerin bestanden hätte, dass diese geringer wäre als der Betrag, der der Klägerin nach Abzug der auf die vorrangigen Grundschulden des Beklagten entfallenden dinglichen Zinsen vom Versteigerungserlös nach der dinglichen Rechtslage zustünde. Dass sich die Klägerin erzielbar gewesene zusätzliche Einnahmen in einem solchen Umfang anrechnen lassen müsste, vermag auch der Senat nach dem Ergebnis seiner Beweiserhebung nicht festzustellen.

a) Das Landgericht hat zutreffend dargelegt, dass der Klägerin nur in einem sehr eingeschränktem Umfang Pflichten oblagen, die dahin gingen, bei der Verwertung der von der Schuldnerin gestellten Sicherungsrechte die Interessen eines Drittsicherungsgebers, bzw. aufgrund der Abtretung und Weiterabtretung der Rückgewähransprüche der KSK und des Beklagten, zu wahren.

Sicherungsnehmer sind zwar gegenüber dem Sicherungsgeber zur schonenden und bestmöglichen Verwertung des von diesem bestellten Sicherungsguts verpflichtet (BGH, Urt. v. 22. Juni 1966 - VIII ZR 50/66, NJW 1966, 2009; v. 9. Januar 1997 - IX ZR 1/96, WM 1997, 432, 433 m.w.N.; v. 5. Oktober 1999 - XI ZR 280/98, WM 2000, 68, 69). Eine derartig feste Bindung besteht aber, von § 776 BGB abgesehen, ohne besondere Vereinbarungen nicht im Verhältnis zu denjenigen Dritten, die für dieselbe gesicherte Schuld noch andere Sicherheiten stellen. Ihnen gegenüber gilt nur der allgemeine Rechtsgrundsatz (§ 242 BGB), dass der Sicherungsnehmer bei der Verwertung weiterer Sicherheiten nicht willkürlich zum Schaden sonstiger Sicherungsgeber handeln darf (BGHZ 78, 137, 143 f; BGH Urt. v. 7. Mai 1987 - IX ZR 198/85, WM 1987, 853, 856). Auch die in Nr. 17 Abs. 1 Satz 2 AGB-Banken, die AGB der V. entsprachen dieser Klausel, festgelegte Pflicht, bei der Verwertung von Sicherheiten auf die berechtigten Belange eines Drittsicherungsgebers, der für die Verbindlichkeiten des Kunden Sicherheiten bestellt hat, Rücksicht zu nehmen, ist lediglich Ausdruck dieser allgemeinen Rechtspflicht (Baumbach/Hopt, HGB 29. Aufl., AGB-Banken Nr. 17 Rdnr. 2; Bunte, in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 22 Rdnr. 5).

Der V. und der Klägerin als Gläubigern einer Sicherungsgrundschuld oblagen gegenüber der Sicherungsgeberin (GbR) bzw. dem Beklagten somit grundsätzlich keine Sorgfaltspflichten in Bezug auf die Verwertung derjenigen Sicherheiten, die die Schuldnerin der gesicherten Forderungen (GmbH), gestellt hatte. Grundsätzlich waren die V. und die Klägerin als Sicherungsnehmerinnen daher nicht einmal gehindert, ihre anderen Sicherheiten ganz oder teilweise freizugeben. Die §§ 776, 1165 BGB sind insoweit weder unmittelbar noch entsprechend zugunsten des Eigentümers des mit der Sicherungsgrundschuld belasteten Grundstücks anwendbar. Eine Verpflichtung, auf andere Sicherheiten oder den Erlös aus deren Verwertung nicht zu verzichten, besteht für den Grundschuldgläubiger gegenüber dem Eigentümer des belasteten Grundstücks in der Regel nur dann, wenn sich dies aus dem zugrunde liegenden Sicherungsvertrag ergibt. Das kann im vorliegenden Fall der Sicherungszweckabrede zwischen der GbR und der V. vom 15.12.1987 (K7, B7) nicht entnommen werden. Es galt deshalb auch im vorliegenden Fall für die V. und die Klägerin als Grundschuldgläubigerinnen nur der für Sicherungsnehmer allgemein gültige Grundsatz, dass bei der Verwertung anderer Sicherheiten nicht willkürlich zum Schaden desjenigen Sicherungsgebers gehandelt werden darf, der die Grundschuld eingeräumt hat (vgl. für die Bürgschaft BGHZ 78, 137, 143f.; BGH Urt. v. 16. Februar 1984 - IX ZR 106/83, NJW 1984, 2455, 2456; für die Gesamtgrundschuld BGH Urt. v. 22. Januar 1987 - IX ZR 100/86, WM 1987, 356, 358). Der Gläubiger darf seinen eigenen Interessen Rechnung tragen und deshalb bei der Verwertung von neben einer Grundschuld bestehenden Sicherheiten wirtschaftlich sinnvolle Abreden treffen, insbesondere etwa bei zweifelhafter Sach- und/oder Rechtslage hinsichtlich seiner Sicherungsrechte Vergleiche abschließen. Anderes gilt nur für willkürliche Freigaben von anderen Sicherheiten zum Schaden des Grundpfandgebers.

b) Keine willkürliche Benachteiligung ist festzustellen, soweit die V. auf das Angebot des Beklagten vom 18.12.2001, die Grundschuld abzulösen, nicht einging (B20,B 21). Der Beklagte hatte der V. angeboten, sie erhalte für die Löschung der Grundschuld bei einem freihändigen Verkauf für 750.000.- DM den 229.875.- DM übersteigenden Erlösanteil, somit etwa mehr als 520.000.- DM. Die V. hatte darauf am 20.12.2001 (B 21) 600.000.- DM verlangt. Darin liegt kein treuwidriges oder willkürlich benachteiligendes Verhalten. Ein Gläubiger darf - wie ausgeführt - grundsätzlich den eigenen Interessen den Vorrang einräumen und muss die Belange des Sicherungsgebers nur dann in zumutbarer und angemessener Weise berücksichtigen, wenn die eigenen Interessen nicht entgegen stehen (BGH NJW 1997,1063; NJW 1997,2674). Vorliegend war 2001 keineswegs abzusehen, in welchem Umfang und wann die gesicherte Forderung durch die Auskehrung der vom Konkursverwalter erzielten Erlöse aus der Verwertung der von der Schuldnerin gestellten Sicherheiten reduziert werden würde. Unter diesen Umständen kam eine Verpflichtung zur Aufgabe der Grundschuld zugunsten eines freihändigen Verkaufs nicht in Betracht. Das wäre nur dann anders zu beurteilen, wenn der angebotene Betrag höher gewesen wäre als der aus der Zwangsversteigerung zu erwartende Erlösanteil (vgl. OLG Köln WM 2005,1801). Das war hier nicht annähernd der Fall. Im Bereich der aus der Vollstreckung zu erwartenden Summe lag nur der im Gegenangebot genannte Betrag, auf den sich aber der Beklagte nicht einlassen wollte.

c) Nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweiserhebung kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte oder die V. bei ihren Vereinbarungen mit dem Streithelfer als Konkursverwalter willkürlich zum Nachteil des Beklagten bzw. seiner Rechtsvorgänger gehandelt hat.

aa) Die V. hat durch ihre Absprachen mit dem Konkursverwalter vom Februar oder März 1997 (Bl. 270,272) über die Verwertung des Sicherungsguts die mit der Hauptschuldnerin geschlossenen Sicherungsverträge nicht verletzt. Das folgt schon daraus, dass der Konkursverwalter, auf den mit der Konkurseröffnung die Verwaltung des Vermögens der Hauptschuldnerin übergegangen war (§ 6 KO), die von der GmbH früher abgeschlossenen Sicherungsverträge durch Vereinbarung mit den Gläubigerinnen abändern konnte. Das ist vorliegend durch die Vereinbarung über die Verwertung und die Aufteilung des Erlöses aus dem Forderungseinzug und den Schuhverkäufen geschehen (BGH WM 87,853).

Insoweit war entgegen der Auffassung des Beklagten eine Verwertung durch die Schuldnerin und damit durch den Konkursverwalter nicht durch Regelungen des Sicherungsübereignungsvertrages vom 8.12.1995 ausgeschlossen worden. Die Klägerin hat die hierzu vorhandenen vertraglichen Bestimmungen unwidersprochen dargestellt (Bl.213). Danach bestand nicht der vom Beklagten vermutete Ausschluss einer Verwertung durch die Schuldnerin, sondern eine Verwertungspflicht, mindestens eine Mitwirkungspflicht der Schuldnerin bei der Verwertung gemäß Ziff. 13 des Vertrages.

Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, die Volksbank habe mit der Vereinbarung der Massekostenbeiträge und dem darin liegenden Verzicht auf einen Teil des Verwertungserlöses den mit der Hauptschuldnerin abgeschlossenen Sicherungsvertrag verletzt. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass eine Verwertungsabrede mit dem Konkursverwalter, die Kostenbeiträge für die Masse von 15 % für den Einzug von abgetretenen Forderungen und von 20 % für die Verwertung von Fertigware vorsieht, nicht als willkürliche Schädigung einer Drittsicherungsgeberin angesehen werden kann. Den Darlegungen der Klägerin, dass die Übertragung der Verwertung von Massebestandteilen, die einem Absonderungsrecht unterlagen, auch bei Geltung der KO üblich war und dass das auch für die vereinbarte Höhe der Verwaltungskostenbeiträge zugunsten der Masse zu gelten hat, die zutreffen, ist der Beklagte zuletzt nicht mehr entgegen getreten.

Nicht gefolgt werden kann der Auffassung des Beklagten, auf der Grundlage des mit dem Konkursverwalter eingegangenen Geschäftsbesorgungsverhältnisses müsse sich die Klägerin so stellen lassen, als seien beim Einzug abgetretener Forderungen und beim Verkauf übereigneter Ware bereits durch die jeweiligen Zahlungseingänge beim Konkursverwalter zeitgleich und in voller Höhe entsprechende Teiltilgungen ihrer Forderung gegen die Schuldnerin bewirkt worden. Es ist weder ersichtlich, dass die Übereignung oder die Abtretung jeweils den Schuldnern der GmbH und den Käufern von Fertigware offen gelegt worden wäre und dass der Konkursverwalter offen namens der Klägerin gehandelt hätte noch dass ein solches Vorgehen in der Verwertungsabrede vom März 1997 vereinbart worden wäre. Bestimmend für die Beurteilung der Frage, ob, gegebenenfalls wann und in welcher Höhe die Klägerin Verwertungserlöse auf die gesicherte Schuld verbuchen muss, ist auch im Übrigen die mit dem Konkursverwalter getroffene Verwertungsabrede. Es kommt deshalb nicht darauf an, wann und in welcher Höhe Forderungen der GmbH bzw. der Masse gegen Kunden und gegenüber Käufern von Sicherungsgut durch Zahlung an den Konkursverwalter erloschen. Nach der Verwertungsabrede war als Verwertungserlös nur zu verrechnen der tatsächlich nach Abzug des Massekostenbeitrags ausgekehrte Erlösanteil und das zu dem Zeitpunkt des Eingangs bei der Klägerin.

bb) Keine willkürliche Benachteiligung liegt in der Abrede mit dem Konkursverwalter, bei der Verwertung der sicherungsübereigneten Schuhe nicht eine Einzelabrechnung durchzuführen, die für jedes einzelne Paar den jeweiligen Einzelpreis berücksichtigt, sondern eine Gesamtabrechnung auf der Grundlage eines im Konkurs- bzw. Eröffnungsverfahren erstellten Sachverständigengutachtens vorzunehmen. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts hierzu, denen sich der Senat anschließt, wird Bezug genommen.

Dass das im konkreten Fall anders zu bewerten wäre, weil die Klägerin bewusst davon abgesehen hätte, auf der Einhaltung einer ursprünglich getroffenen und in der Praxis auch durchführbaren Verwertungsvereinbarung mit Einzelabrechnung zu bestehen, die den Konkursverwalter nach dem Wissen der Klägerin zur Auskehrung wesentlich höherer Verwertungserlöse verpflichtet hätte, vermag der Senat aufgrund der Beweiserhebung nicht festzustellen.

(1) Darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass die Voraussetzungen für einen ausreichend hohen Übererlös vorliegend gegeben sind, ist der Sicherungsgeber bzw. sein Rechtsnachfolger, hier somit der Beklagte (BGHZ 109,197; BGH WM 1991,668; BGH WM 1992,566). Der Beklagte beruft sich zu Unrecht auf die Rechtsprechung des BGH, soweit diese den Sicherungsnehmer in den Fällen als beweisbelastet ansieht, in denen bei Bestellung der Grundschuld der künftige Umfang der gesicherten Forderung nicht feststeht (BGH WM 1976,666; WM 1986,1355; WM 1991,60; WM 1992,566). Darum geht es hier nicht. Der Umfang der gesicherten Forderung der Klägerin bei Kündigung stand und steht hier nämlich außer Streit. Das schließt die Kündigungssalden der einzelnen Konten ein, insbesondere des Kontokorrentkreditkontos (- 001 -), auf dem sämtliche Eingänge aus der Mobiliar- und Forderungsverwertung verbucht wurden (323.613,07 EUR, vgl. K 12, B 45). Der Beklagte stellt auch nicht in Abrede, dass der V. -bank bzw. der Klägerin die von dieser aufgelisteten und gutgeschriebenen Zahlungen zu den jeweilig angegebenen Zeitpunkten zugingen. Hervorzuheben sind die Eingänge vom 30.6.1998 von 141.721,26 EUR (wovon die Klägerin aufgrund der Abrechnungen des Konkursverwalters vom 11.4.2003 (B19, B18) und vom 24.6.1999 (B17) ca. 101.000.- EUR der Fertigware und den Rest dem Forderungseinzug zuordnet) und vom 16.4.2003 von 79.161,40 EUR (Forderungen) und weiteren 3.921,36 EUR (Fertigware) nach Maßgabe der genannten Abrechnungen. Hinzu kommen 17 Einzelgutschriften im Jahre 1997 im Gesamtumfang von 58.635.- EUR, denen ab 1998 nur noch in geringem Umfang Einzelzahlungen folgen.

(2) Dass weitere Zahlungen des Konkursverwalters in einem für eine Rückgewähr relevanten Umfang hätten erfolgen müssen, auf deren Abrechnung und Auskehr die Klägerin willkürlich verzichtet hätte, vermochte der Beklagte nicht zu beweisen.

Nach dem Ergebnis der Beweiserhebung kann ausgeschlossen werden, dass die V. und der Konkursverwalter sich anfänglich, somit spätestens im März 1997, darauf verständigt hatten, die sicherungsübereignete Fertigware, worunter ausschließlich Schuhe zu verstehen waren, auf der Grundlage einer Einzelabrechnung, in die der konkrete Verkaufserlös eines jeden Paares einzustellen war, abzurechnen.

Der vorgelegte Schriftverkehr vom 26.2.1997 und 11.3.1997 spricht allerdings für die Auffassung des Beklagten, weil danach die Massekostenbeiträge aus den Verkaufserlösen errechnet werden sollten. Dahin deutet auch die vom Zeugen M. stammende Zwischenabrechnung vom 24.9./1.12.1997 (B 16), in der von Verkaufserlösen die Rede ist, die in Höhe von 248.974,20 DM beziffert werden.

Demgegenüber ist aber die Darstellung der Klägerin und des Streithelfers, dass von Anbeginn an nur eine Abrechnung auf der Grundlage der im Gutachten des Sachverständigen Baumgärtner genannten Fortführungswerte vorgesehen war, durch die hierzu vernommenen Zeugen bewiesen worden.

Zwar hat der 1997 bei der GmbH beschäftigte Zeuge We. bestätigt, dass die während der anfänglichen Fortführung des Unternehmens noch tätigen Angestellten der GmbH eine Kennzeichnung der sicherungsübereigneten Lagerware vorgenommen hatten und dass die Altware auch auf Rechnungen gekennzeichnet wurde. Er wusste aber nichts von einer etwaigen Abrede der V. mit dem Konkursverwalter über die Abrechnung und auch nicht über die konkrete Verbuchung durch die Mitarbeiter der GmbH.

Der Zeuge M., der 1997 angestellter Sachbearbeiter des Konkursverwalters war, hat lediglich bestätigt, dass vor Konkurseröffnung eine Differenzierung durch Kennzeichnung der nach Konkursantragstellung produzierten Ware (Neuware) gewährleistet worden war, um Auseinandersetzungen mit der absonderungsberechtigten V. zu vermeiden. Dieser Zeuge hat aber in Abrede gestellt, dass eine Verwertungs- und Abrechnungsabrede mit der V. getroffen worden wäre, nach welcher eine konkrete Einzelpaarabrechnung anhand der individuell erzielten Einzelpreise vorzunehmen gewesen wäre. Ausgangspunkt sei das Gutachten B. gewesen, die Kennzeichnung habe ab Konkurseröffnung keine Rolle mehr gespielt.

Dies hat der Zeuge W. insoweit bestätigt, als er klarstellte, dass auch in der genannten Zwischenabrechnung (B16) nur die Schätzwerte des Sachverständigen B., die in das Massegutachten des Streithelfers vom 25.2.1997 (B12) eingeflossen waren, den Stückzahlen zugeordnet worden waren. Das ergibt sich auch aus der Anlage zum Schreiben vom 24.9./1.12.1997.

Der Zeuge R. hat ergänzend bekundet, dass in der Buchhaltung des Konkursverwalters keine mit Markierungen für Alt- oder Neuware versehenen Rechnungen abgeheftet wurden.

Das entspricht der Aussage des Zeugen Schn., Grundlage der Erlöserwartung sei von Anbeginn an die Schätzung des Sachverständigen B. gewesen, aus der sich eine Erlöserwartung der V. von etwa 500.000.- DM (unter Einbeziehung der ebenfalls gutachtlich bewerteten Forderungen) ergeben habe. Von einer schriftlichen Fixierung habe man in Anbetracht eines langjährigen Vertrauensverhältnisses zur V. abgesehen.

Es kann in Anbetracht dieser Bekundungen nicht festgestellt werden, dass erst nachträglich und mangels sachlicher Notwendigkeit willkürlich die Klägerin zu Lasten des Beklagten ab 2003 auf eine vereinfachte und insbesondere für die Klägerin und die Inhaber von Rückgewähransprüchen nachteilige Abrechnung nach den im Massegutachten vom 25.2.1997 (B 12) zitierten Schätzwerten des Sachverständigen B. eingegangen wäre in dem Wissen, dass der Konkursverwalter tatsächlich bereits wesentlich höhere Erlöse erzielt hätte. Insoweit folgt aus der Aussage des Zeugen B. nichts Gegenteiliges. Aus dessen Sicht wäre zwar zur Schaffung klarer Verhältnisse zwischen der Klägerin und dem Konkursverwalter erst im April 2003 abgesprochen worden, dass zu Fortführungswerten nach Maßgabe des Massegutachtens des Konkursverwalters abgerechnet werde. Der Klägerin waren die gesicherten Forderungen aber erst am 10.10.2002 (K 8) abgetreten worden. Der Zeuge hat deutlich gemacht, dass bei der Klägerin damals und gegenwärtig keine Kenntnisse darüber bestanden, dass und gegebenenfalls welche abweichenden Abreden im Zusammenhang mit der Konkurseröffnung zuvor von der Volksbank getroffen worden wären.

(3) Der V. und der Klägerin kann auch nicht vorgeworfen werden, nicht eigene Erhebungen angestellt zu haben, um die Menge und den Marktwert der Fertigware festzustellen. Dazu fehlen einem Sicherungsnehmer regelmäßig die tatsächlichen und personellen Voraussetzungen. Er muss sich darauf verlassen können, dass der Schuldner und Sicherungsgeber die ihm obliegenden Maßnahmen zur Feststellung des Sicherungsgutes trifft. Das war hier nach Konkursantragstellung geschehen, wie sich aus den Bekundungen des Zeugen W. ergibt. Dass die dann gewählte und vereinbarte Verwertung durch den Konkursverwalter grundsätzlich eine sachlich gebotene Lösung darstellt, kann nicht ernstlich in Frage gestellt werden, nachdem dieser auf die noch vorhandenen Geschäftsverbindungen und das Personal der Schuldnerin zurückgreifen kann und somit Verwertungsmöglichkeiten hat, die einer Bank nicht zur Verfügung stehen. Unter diesen Umständen ist uneingeschränkt den Ausführungen des Landgerichts zu folgen. Es ist unter keinem denkbaren Aspekt als willkürliche Benachteiligung anderer Sicherungsgeber anzusehen, wenn sich ein Sicherungseigentümer auf eine Abrechnung zu sachverständig ermittelten Fortführungswerten einlässt. Eine willkürliche Benachteiligung liegt unter den gegebenen Umständen auch nicht darin, dass die Klägerin nicht die in das Massegutachten aufgenommenen Schätzwerte vor Vertragsschluss mit dem Konkursverwalter hinterfragt und überprüft hat. Dazu bestand aus den genannten Gründen keinerlei Veranlassung. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts wird verwiesen.

(4) Aus dem Vorgesagten ergibt sich bereits, dass der Konkursverwalter nicht verpflichtet sein und dass die Klägerin nicht verlangen konnte, wegen derjenigen Fertigerzeugnisse, die nicht sonstige Abnehmer fanden, sondern Gegenstand des Kaufvertrages mit der 3- GmbH des Beklagten wurden, eine gesonderte Abrechnung vorzunehmen und insbesondere einen zusätzlichen Verwertungserlös zur Auszahlung zu bringen. Insoweit findet sich allerdings in der von dem Zeugen M: entworfenen Zwischenabrechnung vom 24.9./1.12.1997 (B 16) ein Hinweis auf eine angebliche Vereinbarung, die in dem am 16.5.1997 verkauften beweglichen Anlagevermögen der Schuldnerin möglicherweise enthaltenen Fertigwaren zugunsten der V. mit 100.000.- DM zu bewerten und diesen Teil des Kaufpreises zusätzlich an die V. bzw. die Klägerin abzuführen. Dass eine solche Abrede aber tatsächlich bindend getroffen worden wäre, kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festgestellt werden. Selbst wenn der Zeuge M. eine solche Abrede hätte treffen wollen, wäre er dazu nach den Bekundungen des Zeugen Schn. nicht bevollmächtigt gewesen. Eine solche vertragliche Abrede wäre vor dem Hintergrund einer abschließenden Feststellung von Gesamtmenge und Wert der sicherungsübereigneten Altware für Verwertungs- und Abrechnungszwecke im Massegutachten auch sinnlos gewesen, weil sich der auszukehrende Betrag insgesamt nicht hätte ändern können und dürfen. Dem Konkursverwalter war es selbstverständlich untersagt, zu Lasten der Masse Beträge auszukehren, die den Wert des Absonderungsrechts ausgehend von dessen Gesamtbewertung im genannten Gut-achten überschritten hätten. Die Auszahlung von den Schätzwert übersteigenden zusätzlichen Beträgen hätte letztlich zu Lasten der Masse erfolgen müssen, worauf kein Anspruch bestand. Bei der Klägerin war eine solche Vereinbarung dementsprechend auch nicht bekannt, wie der Aussage des Zeugen Bettelhäuser entnommen werden kann. Von einer Aufgabe gesicherter Ansprüche und damit einer willkürlichen Benachteiligung des Beklagten kann deshalb keine Rede sein. Nachdem bereits aufgrund der Bekundungen des Zeugen Schn. auszuschließen ist, dass die vom Beklagten behauptete Vereinbarung zustande gekommen wäre, waren die Zeugen R. und W. hierzu nicht mehr gesondert zu vernehmen, zumal beide im Mai 1997 in vorliegender Sache für den Konkursverwalter noch nicht tätig waren.

Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass sich auch unter Berücksichtigung eines Betrages von 100.000.- DM kein erheblicher Mindererlös für die Klägerin errechnet. Im Massegutachten war der Fortführungswert des Absonderungsgutes auf 237.354.- DM geschätzt worden. Wären 100.000.- DM zu addieren, hatte die Klägerin nach Abzug des Kostenbeitrags für die Masse eine Auszahlung von 137.989.- EUR erwarten dürfen. Das weicht nur unwesentlich von der effektiv ausgezahlten Summe ab.

(5) Auf die weiteren Einwände des Beklagten gegen die Richtigkeit und Vollständigkeit der Abrechnung des Konkursverwalters und den hierauf bezogenen, aus seiner Sicht sachlich nicht gerechtfertigten Verzicht der Klägerin auf genaue Abrechnung und weitere Erlösauskehrung kommt es für die Entscheidung nicht mehr an, weil die Mindererlöse ihrer vorgetragenen Höhe nach auch im Falle einer Anrechnung die gesicherte Kreditforderung der Klägerin nicht unter den vom Landgericht zuerkannten Anteil am Erlös der Zwangsversteigerung reduzieren könnten. Der Beklagte könnte mit einem am Erlös fortgesetzten Rückgewähranspruch nicht zum Zuge kommen.

Die um die Massekostenabzüge verminderten angeblich in das Sicherungsgut fallenden weiteren Erlöse, auf die die Beweiserhebung des Senats sich bisher nicht im Einzelnen erstreckt hat, belaufen sich nach der Darstellung des Beklagten nach Abzug des Massekostenanteils und Anrechnung der Zahlungen des Konkursverwalters vom 30.6.1998 und vom 16.4.2003 (118.612,54 EUR) auf allenfalls etwa 136.000.- EUR (Vorratsvermögen der L. AG 26.361,28 EUR, Liquidationserlös L. AG 12.442,97 EUR, Forderungen gegen die L. AG 55.506,97 EUR, Kundenforderungen 176.546,77 EUR), wobei die oben genannten Einzelgutschriften auf dem Konto 001 noch nicht berücksichtigt wären. Dieser bei großzügigster Bewertung allenfalls in Betracht zu ziehende Betrag entspricht in etwa dem Umfang der Restforderung der Klägerin aus dem Kontokorrentkredit 001 einschließlich Zinsen bis Anfang 2008 von 139.600.- EUR. Im Falle einer Auskehrung des zusätzlichen Betrages im Zuge der Gesamtabrechnung im April 2003 wäre somit allenfalls die Tilgung des Kredits 001 bewirkt worden, bei dem sich die Hauptschuld zu dieser Zeit auf etwa 123.500.- EUR belief. Darüber hinaus hätte nur eine geringe Teiltilgung von etwa 13.000.- EUR bei den seit der Kündigung unverändert valutierenden Darlehen 249 oder 257 bewirkt werden können. Hier belief sich aber bereits die Summe der Hauptschulden auf 300.969,74 EUR. Allein der auf das Darlehen 257 entfallende Zins beträgt bis Anfang 2008 162.670,56 EUR. Der auf das Darlehen 249 entfallende Zins beträgt für denselben Zeitraum 79.135,80 EUR. Der Klägerin verbliebe daher bei einem zugunsten des Beklagten als zusätzlich erlangbar gewesen unterstellten Verwertungserlös in dem behaupteten und durch die Beweiserhebung zur Verwertung der Fertigware nicht widerlegten Umfang dennoch eine restliche durch die Grundschuld gesicherte Kreditforderung, die bei Berücksichtigung entsprechend verringerter Zinsen immer noch 500.000.- EUR überschreiten würde.

Dabei ist noch nicht einmal berücksichtigt, dass sich der behauptete Umfang der Mindereinnahmen, die die Klägerin angeblich willkürlich zu Lasten des Beklagten hingenommen hat, in der Summe schon deshalb als geringer darstellen müsste, weil die auf Kundenzahlungen beruhenden Einzelgutschriften nicht einbezogen sind, deren Summe die Klägerin zuletzt unwidersprochen auf 72.855,12 EUR beziffert hat.

Nicht berücksichtigt ist bei der vorstehenden überschlägigen Berechnung auch der Umstand, dass der auch für den Forderungseinzug und die hierzu getroffene Vereinbarung benannte Zeuge Schn. das Vorbringen des Beklagten nicht bestätigt hat. Nach seiner Darstellung war das Massegutachten vom 25.2.1997 bzw. das zugrunde liegende Gutachten des Sachverständigen B. auch hinsichtlich der sicherungsabgetretenen Kundenforderungen Grundlage der Verwertungsabrede, die mit der Volksbank getroffen worden war, dies jedenfalls insoweit, als darauf die übereinstimmende Vorstellung beruhte, dass aus der Veräußerung von Sicherungseigentum und aus dem Einzug sicherungsabgetretener Forderungen zusammen wenigstens 500.000.- DM erlöst werden sollten. Auch insoweit gibt es keinen Beweis dafür, dass die Klägerin und der Konkursverwalter nachträglich oder von Anfang an eine dem Beklagten nachteilige Verwertungsabrede getroffen hätten. Das für die Verwertung von Sicherungseigentum Gesagte gilt hier in gleicher Weise. Eine Abrechnung auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens enthält allenfalls dann eine willkürliche Benachteiligung des Drittsicherungsgebers bzw. des Rückgewährberechtigten, wenn die Gläubigerin weiß oder damit rechnet, dass bei zumutbarer Einzelabrechnung ein wesentlich höherer Erlös erzielt werden könnte. Dafür spricht nichts. Diesen Fragen war aber aus den genannten Gründen vorliegend nicht mehr nachzugehen.

5. Auch mit seinen Hilfsanträgen kann der Beklagte keinen Erfolg haben.

Der auf Zustimmung gerichtete Antrag hat uneingeschränkt dieselben sachlichen und rechtlichen Voraussetzungen wie der Hauptantrag und betrifft den Fall, dass nicht im Verfahren nach §§ 876 ff. ZPO sachlich entschieden werden könnte.

Auch für die erst im Laufe des Berufungsverfahrens nachgebrachten weiteren Hilfsanträge kann eine tatsächliche und rechtliche Grundlage nicht festgestellt werden. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob der Konkursverwalter objektiv Verwertungserlöse erzielt hat, die auch nach Abzug der vereinbarten Massekostenbeiträge über die ausgekehrten Summen hinausgingen. Ob er gegebenenfalls das Absonderungsrecht der Klägerin objektiv verletzt hat, beurteilt sich nach der getroffenen Verwertungsabrede, die wirksam war. Insoweit kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme - wie oben ausgeführt - eine Pflichtverletzung des Konkursverwalters nicht festgestellt werden. Eine Verpflichtung der Klägerin, etwaige Ansprüche gegen den Konkursverwalter an den Beklagten abzutreten, kommt zudem nur dann in Betracht, wenn sich aus dem Rechtsverhältnis der Parteien zueinander ein solcher Anspruch ergäbe. Insoweit steht aber fest, dass die Klägerin oder die Volksbank als ihre Rechtsvorgängerin mit Abschluss und Durchführung der Verwertungsvereinbarung mit dem Konkursverwalter nicht in die Rechte des Beklagten eingegriffen haben und insbesondere nicht der dem Beklagten zedierte Rückgewähranspruch verletzt wurde. Für die Feststellung einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB fehlen nach dem Ergebnis der Beweiserhebung alle Voraussetzungen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit erging gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen der Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs.2 ZPO sind nicht gegeben.

Ende der Entscheidung